Sur le thème de l’Union européenne et de ses rapports avec les ordres juridiques étatiques, quelques considérations à la fois intempestives et inactuelles.

Point de départ: ne pourrait-on pas tenter un parallèle entre la description que l'on peut faire, du point de vue interne français bien sûr, de l'Union européenne (UE) et de l'entité constitutionnelle territoriale si particulière qu'est la Nouvelle-Calédonie (N-C) ?

En effet, dans les deux cas, UE et N-C, la Constitution reconnaît, dans un titre particulier, l'existence d'une entité spécifique qui vient limiter la souveraineté de l'Etat, ou plus exactement les modalités de son exercice, dans l'ordre interne.
A part la différence d'application territoriale (que l'on peut d'ailleurs pas totalement identifier à la détermination d'une citoyenneté particulière, européenne ou néo-calédonienne), si l'on se concentre uniquement sur la structure formelle du rapport Etat / entité constitutionnellement reconnue, alors on peut voir de grandes similitudes entre les rapports qui sont instaurés entre Etat/UE et Etat/N-C.

Pour le dire directement, et dans un premier temps assez schématiquement, l'UE, du point de vue interne, n'est-elle pas, formellement parlant, très semblable à une "entité" de type néo-Calédonien?

Eléments de réflexion en ce sens :

- Le renvoi constitutionnel à un statut défini dans des normes "constitutives" extérieures à la constitution (Titres XIII et XV de la constitution);

-Un transfert de compétences de l'Etat, reconnu dans la constitution, vers l'entité (européenne ou calédonienne);

-L'idée que l'UE, comme la N-C, sont des "ordres juridiques propres intégrés à l'ordre juridique interne";

- La supériorité de principe de la norme constitutionnelle, même si le rapport strictement hiérarchique avec les normes de l'entité est assez particulier .Pour l'UE la supériorité s'étend à toutes les normes, mêmes "constitutives", dans le cadre maintenant défini par la jurisprudence du conseil constit de juin, novembre 2004 et juillet 2006 ainsi que récemment celle du conseil d'Etat du 8 février 2007, mais cette supériorité est assez relative car l'appréciation de la validité des actes communautaires relève en principe du juge communautaire lui-même; pour la N-C la supériorité de la constitution sur la norme constitutive de l'entité calédonienne ne se pose pas, puisqu'elle a pris valeur constitutionnelle par la révision de 1998 (ce point peut avoir des conséquences comme on le verra infra);

-La capacité "législative", soumise, en termes de hiérarchie des normes, en réalité plus largement aux normes de référence issues de son propre statut et auxquelles renvoie la constitution (accord de Nouméa qui a déterminé le contenu de la loi organique du 19 mars 1999, ou Traités communautaires et sur l'Union européenne) qu'à la constitution elle-même (le contrôle par le conseil constit des Lois du pays, d'ailleurs fort peu développé, se base sur les articles 76 et 77 de la constitution mais surtout sur la loi organique de mars 1999) ;
ici encore le rapport de supériorité normative est plus ambigü en ce qui concerne l'UE car la validité des normes produites dans ce cadre ne relève pas, en principe d'un rapport de conformité avec les normes internes, sauf indirectement dans l'activité d'interprétation (avec les limites du renvoi préjudiciel) ou dans le cadre des jurisprudences déjà mentionnées du conseil constitutionnel et du conseil d'Etat dans le cas des transpositions de directives (mais s'agit-il vraiment d'une appréciation de la validité...), et sauf si bien sûr, du point de vue interne on essaye de pousser la logique ici développée jusqu'à soutenir que les textes auxquels renvoie la constitution, quand ils aboutissent à faire appliquer un droit reconnu par la constitution en France, sont du "droit interne"...mais ici l'intempestivité annoncée devient vite témérité;

-Une citoyenneté attachée à l'exercice de droits politiques particuliers relatifs à la désignation d'institutions normatives.

Mais, en fait, quel intérêt pourrait-on dire de tenter ce rapprochement assez iconoclaste, voire franchement délicat?

Juste ceci : si on arrive à montrer cette similitude, voire cette identité de rapports formellement conçus entre l'Etat et les "entités" UE et NC, alors la distinction entre l'externe et l'interne de la souveraineté disparaît. On retrouve une forme de monisme étatique intégral qui peut permettre de dire que l’UE est une entité dont les rapports avec l’Etat, du point de vue interne, sont formellement identiques à ceux d’une collectivité de type fédéré.

Ce qui est alors surprenant, c’ est que l’on pourrait dire que ce n'est pas l'Etat français qui est une entité fédérée de l'UE, mais que c'est bien l'UE qui est une entité fédérée (au sens d'ordre juridique propre intégré et soumis à la norme supérieure de l'Etat) de l'Etat français, même si l'UE n'est pas une entité de "valeur constitutionnelle", comme la N-C, car, strictement parlant, l'UE n'existe pas par la reconnaissance qui en est faite au titre XV de la Constitution.
Mais finalement, si l'on raisonne sur le point qui concerne les rapports Etat -entités juridiques UE ou N-C en termes d'ordres juridiques, cela ne change peut être pas les choses (mais je suis prêt à débattre de ce point).

On pourrait alors, sur cette voie, également essayer de concevoir une différence de degrés, et non pas de nature, entre une collectivité territoriale classique type art. 72 et ss, une collectivité de type néo-calédonien et l'UE.
Il suffit de les concevoir comme des ordres juridiques propres et normativement autonomes, intégrés dans un ordre juridique étatique, qui accepte, selon des degrés différents, de se "réduire", c'est-à-dire, pour employer un vocabulaire plus classique, de limiter l'exercice de ses compétences souveraines.
(Note : ces quelques lignes montrent la nécessité de réfléchir peut être à un nouveau vocabulaire qui irait avec une perspective différente: en effet, difficile d’utiliser toujours les termes et surtout les oppositions ordinaires telles fédéral-fédéré, souveraineté externe-souveraineté interne.., et l’utilisation systématique de guillemets n’est pas satisfaisante).

Une conséquence également est que la hiérarchie des normes peut sans grande difficulté être totalement évacuée et transformée par des rapports de primauté ou de prévalence, variables selon les ordres (caractérisés par une charte constitutionnelle » ou «constitutive », un système institutionnel normatif, une «population » identifiée par sa citoyenneté, population qui peut donc être le sujet de plusieurs ordres normatifs) choisis pour les décrire (ce qu’a très bien montré la critique réaliste de la hiérarchie objective kelsénienne des normes, et ce qui commence à devenir incontournable avec la décision du conseil constit du 27 juillet 2006 sur les rapports constitution-directive ).
D'ailleurs, l'affirmation simultanée que la constitution nationale est supérieure et que le droit communautaire prime sur le droit français n'est pas incompatible. Soutenir le contraire c'est rester dans le cadre de l'idée que la supériorité des normes doit nécessairement se traduire dans une effective subordination qui se concrétise par un contrôle organisé par voie contentieuse de la conformité du droit dérivé avec le droit constitutionnel.
Cette idée est on ne peut mieux traduite par Anne Levade dans son article aux Cahiers du Conseil constitutionnel lorsqu'elle écrit que,
"La position retenue par le Conseil constitutionnel semble être la seule tenable. Le principe de primauté n'est pas le fondement d'une nouvelle hiérarchie des normes, mais une règle de conflit constitutionnellement acceptée, en particulier depuis la révision du 25 juin 1992. C'est déjà ce qu'il avait tenté de mettre en évidence, quoique en des termes moins clairs, dans sa jurisprudence de l'été (Cons. const., nos 2004-496 DC du 10 juin 2004, 2004-497 DC du 1er juill. 2004, 2004-498 DC et 2004-499 DC du 29 juill. 2004, visées par la décision du 19 nov. 2004)".

L’intérêt de se débarrasser de la hiérarchie des normes est aussi (et surtout ?) de se débarrasser du terme «hiérarchie », qui incite vite à la cristallisation de rapports de supériorité, et de la représentation pyramidale qui y est attachée qui fait vite passer, selon l’expression consacrée, du modèle de la réalité à la réalité du modèle (caractérisé en la matière par une fâcheuse tendance à lever les yeux vers le ciel pour regarder la constitution et à baisser le regard vers le sol pour chercher la norme réglementaire), et empêche de concevoir l’ordre juridique comme un réseaux de relations asymétriques entre normes.

Le modèle juridique pourrait alors plus communiquer avec des représentations sociologiques du droit: ici bien sûr on pense aux passionnantes réflexions de N. Luhmann: cf sur le site de la revue Droit et société, les articles de J-A Garcia Amado (et spécialement p. 41 et ss ); et de Hugues Rabault.

Pour Luhmann, le droit est l'un des sous-systèmes sociaux existants. C'est un système différencié à l'intérieur du système social, il ne s'oppose donc pas à la société et comme le dit Luhmann, il ne faut dont pas chercher les rapports entre droit et société, comme si les deux étaient séparés, extérieurs l'un à l'autre.

Et selon Luhmann, "Il y a avant tout deux innovations pouvant être mises à profit par une sociologie du droit qui se veut fondée d'un point de vue théorique : (1) la théorie de la différenciation des systèmes, qui, sous l'impulsion de la théorie générale des systèmes, conçoit la différentiation comme l'établissement de relations entre le système et son environnement; et (2) l'hypothèse qu'une telle différenciation externe n'est possible que par l'établissement d'une clôture autoréférentielle des systèmes qui se différencient, parce que ceux-ci n'ont aucune autre possiblité de distinguer leurs propres opérations et celles de leur environnement" (Revue Droit et Société n° 11, p. 55)".

Etat, UE, Collectivités Territoriales, N-C, sur un même territoire: des rapports différenciés entre des Institutions productrices de normes et des personnes, différenciées (identifiées ?) également par des citoyennetés non exclusives qui peuvent faire entrer chacun en rapport avec ses ordres juridiques normatifs différents mais existants dans un même environnement?

Cette dernière phrase est bien sûr partiellement descriptive et prospective...