Bruno Genevois écrit tout d’abord que « Dans la pratique, le commissaire dispose d’une totale latitude pour l’établissement d’un rôle de sous-section réunies ». En effet l’article 55 du décret du 30 juillet 1963 modifié prévoit notamment que les rôles de chaque séance de jugements sont préparés par les commissaires et que ceux-ci disposent aussi du pouvoir de faire envoyer à la Section ou à l’Assemblée du contentieux le jugement de toute affaire de leur choix. La règle juridique tirée du texte de 1963 laisse donc une liberté totale d’appréciation et de choix aux commissaires du gouvernement, notamment en ce qui concerne la possibilité de proposer des revirements de jurisprudence, puisque aucune disposition du décret en question ne prévoit de quelconques limites ou contraintes en la matière (comment pourrait-il d'ailleurs y en avoir...? la question de savoir ce qu'est un "revirement de jurisprudence" fera l'objet d'un autre billet).

Mais Bruno Genevois poursuit ainsi son exposé: « L’usage est de soumettre à l’Assemblée du contentieux les affaires pour lesquelles la sous-section chargée de l’instruction, (…), envisage de s’éloigner d’une position des formations administratives, à moins que le président de la Section administrative concernée n’ait formulé d’objection à ce que l’affaire soit tranchée par les sous-sections réunis » .

Bruno Genevois prend ensuite un second exemple qu’il présente ainsi : « Un autre usage veut qu’en règle générale un commissaire du gouvernement ne prenne l’initiative de renverser une jurisprudence arrêtée par une formation de jugement supérieure qu’après un délai de l’ordre de dix ans » .

Puis l'auteur termine par un dernier exemple : « Instruit par une expérience que relate le président Labetoulle dans sa contribution aux « Mélanges Chapus », un commissaire du gouvernement se gardera d’inscrire à un même rôle un nombre trop élevé d’affaires pour lesquelles il recommande de renverser la jurisprudence » . Et Bruno Genevois précise, en référence à des propos du Président Odent que le nombre de revirements proposés ne saurait même atteindre le nombre de trois . Selon l’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, ces pratiques caractérisent des « contraintes d’ordre interne » qui « trouvent normalement leur dénouement dans le respect d’impératifs procéduraux tenant moins aux textes qu’aux usages » . Et le commissaire du gouvernement conclut en estimant que « Au total, un commissaire du gouvernement se plie vite à ces règles et usages qui lui laissent une assez grande latitude » .

Nous sommes ici en présence d’un phénomène très intéressant. En effet la conclusion de la présentation de toutes les contraintes pratiques liés aux usages amènerait plus à penser que, contrairement à ce que le texte juridique prévoit, les commissaires voient leur marge de choix extrêmement réduite par lesdits usages qu’ils s’imposent. Le texte leur donne juridiquement toute liberté pour choisir le type de formation devant laquelle ils désirent que l’affaire soit jugée, et toute liberté pour décider de proposer la solution juridique de leur choix pour chaque affaire à cette formation. Ainsi le commissaire qui inscrirait au rôle une dizaine de propositions de revirements jurisprudentiels ne violerait aucune obligation juridique. Son acte ne contreviendrait pas à un texte juridique.

Il est même possible de présenter l’activité des commissaires du gouvernement, lorsqu’ils suivent les usages en question, comme conforme à la règle juridique du décret de 1963. L’usage qui veut que moins de trois revirements soient effectivement proposés pour chaque rôle ou qu’un revirement ne soit pas proposé à une même formation moins de dix ans après l’adoption de la première solution ne contreviennent pas juridiquement au texte du décret en question.

Mais il ne s’agit pas du même genre de rapport de conformité ici que celui auquel on assiste dans le cas d’un contrôle de constitutionnalité, ou même d’un contrôle de légalité classique.

La question qui s’impose ici est celle de savoir si la pratique, ou les usages, que l’on vient de décrire font partie de l’application de la règle du décret de 1963. Si en effet la signification de la règle est dans son usage et dans la référence à la règle qui est faite dans ces usages, alors l’usage consistant à ne pas présenter plus de deux revirements dans le même rôle fait partie de l’application des dispositions réglementaires en question et paraît même dominer la première interprétation que l’on pourrait faire de ce décret dans le sens de la totale liberté de choix du commissaire du gouvernement.

Ainsi, celui qui essaierait de comprendre la fonction des commissaires du gouvernement en se référant uniquement à l’article 55 du décret du 30 juillet 1963, sans connaître les usages qui s’y rapportent et qui en donnent une signification très réductrice (la limitation à deux propositions de revirements par rôle) par rapport à la première interprétation « naïve » que l’on serait tenter d’en donner (la totale liberté des commissaires), ne pourrait que tirer du texte de cet article une obligation juridique abstraite qui ne correspondrait pas à la pratique effective des commissaires du gouvernement devant les formations de jugement du Conseil d’Etat.

Plus précisément, si l’on s’en tient à la stricte obligation juridique, sans connaître la pratique sociale encadrée par cette obligation, mais très limitée par rapport au sens littéral du texte de celle-ci, il se peut même que, ayant à décrire directement la pratique des commissaires, et notamment telle que ceux-ci la décrivent eux-mêmes, on ne puisse pas en déduire que l’obligation contenue dans le texte juridique pertinent leur donne une totale liberté de choix.

En un mot, les commissaires doivent-ils appliquer la règle de l’article 55 du décret de 1963 telle qu’ils ont pu éventuellement l’apprendre dans un manuel de contentieux administratif, doivent-ils appliquer une règle qui énonce que « il n’est pas permis de proposer plus de deux revirements par rôle », règle qu’ils ont appris par l’expérience et la rencontre avec d’autres commissaires du gouvernement les ayant précédés dans la fonction ? Le terme de « règle » devient ici ambigu et difficile à manier.

Mais l’on peut sans doute présumer que la « règle » à laquelle le commissaire du gouvernement se sentira le plus obligé « d’ « obéir » sera celle qu’il a apprise sur l’usage de sa liberté de conclure, c’est-à-dire sur les restrictions à cette liberté, plutôt que celle posant cette liberté de principe.

Alors la question devient ; comment décrire la régularité statistique qui dit qu’il n’y a jamais plus de deux revirements proposés par rôle, en se référant quand même à la règle expresse de la liberté de choix des commissaires du gouvernement contenue dans le texte que les commissaires eux-mêmes tiendrait pour celui qui encadre juridiquement leur activité, c’est-à-dire aussi ce qui les oblige à agir d’une certaine façon pour pouvoir justifier cette façon d’agir en référence à la règle ?

Dit encore autrement, quel genre de rapports peut-on apercevoir entre la régularité constatée, qui se justifie en référence à des usages , et la règle écrite du texte juridique qui reste le texte auquel se réfèrent ceux dont les actes produisent la régularité examinée ?

A suivre...