Nous sommes tous d'accord sur le fait que les usages, les pratiques, sont essentiels pour venir compléter, ajuster les règles écrites, permettre une raisonnable application des textes relatifs notamment au fonctionnement des institutions juridiques chargées des différents jugements de légalité, au sens large du terme. Et il est en effet étonnant de voir l'étendue de la marge de manoeuvre dont disposent les membres du CE dans l'organisation du fonctionnement de l'institution (dont la comparaison avec une Assemblée est très éclairante), marge de manoeuvre dont la discrétion semble être un point essentiel, le CE étant visiblement ravi de ne pas exister constitutionnellement comme le précise L.
Plus généralement il est d'ailleurs surprenant de voir que des institutions chargées de vérifier la conformité de textes à des normes garantissant la précision, la clarté, l'accessibilité du droit et à des normes portant sur le respect des procédures ou des formalités plus ou moins substantielles, fonctionnent sur la base de pratiques parfois fort méconnues (comme celles que relèvent le Pr Rolin sur les pratiques de la Troïka) bien que pourtant très contraignantes. Et dans cet ordre d'idées, que dire également de la "réglementation (?)" de la procédure suivie devant le conseil constitutionnel lors du procès fait à la loi dans le cadre de l'article 61 de la constitution?
Il est certain comme le dit Ji que ce phénomène de discrétion juridique peut s'interpréter comme une garantie d'une autonomie qui doit d'autant plus se fonder dans une forme d'auto-contrainte restrictive qu'elle n'est pas expressément consacrée. L'absence de texte et la construction de normes par la pratique poussent en effet plus à la prudence et à l'évolution progessive que la dépendance voire le conflit envers des textes qui peuvent venir radicalement bouleverser une règle et ses applications.
La question qui accompagne ces usages est aussi largement celle que pose le Pr Rolin à la fin de son commentaire; celle de la "validité" de ces usages.
Cet appel à la validité est intéressant car il permet de s'interroger à la fois sur la légitimité de l'existence même de ces pratiques et sur leur éventuel caractère de règle juridiquement contestable (les deux pouvant d'ailleurs être facilement liés). On peut se demander en effet comment il serait possible de contester ce type de pratique dans un cadre strictement contentieux. Autant des textes portent sur l'existence et le rôle, même généralement défini, du commissaire du gouvernement, autant, si aucun texte ne prévoit une procédure qui est pourtant considérée par ses créateurs-destinataires comme aussi rigide, voire plus rigide, que celles que l'on trouve dans les textes, comment éventuellement s'y attaquer juridiquement si on le souhaite? Et comment également s'y attaquer universitairement, c'est en fait quelque part l'enjeu de ces réflexions.
L. a je crois raison de dire que cette inexistence textuelle n'est pas synonyme d'illégitimité de principe, d'autant plus que l'usage concernant les revirements de jurisprudence vient quelque part limiter la portée du décret en appliquant une forme de pratique prudentielle à la liberté de principe reconnue par le texte (mais reconnaît-il en fait une liberté en cette matière, ce n'est pas évident). Mais il en est peut être différemment pour d'autres usages internes tenant à la procédure suivie et ses contraintes et, là encore, comme toujours, il faudrait faire oeuvre de distinctions.
Dans cette optique, et pour mieux cerner cette question, il serait nécessaire de différencier les usages stricts d'application des textes et les usages réellement créateurs de nouvelles normes de comportement qui peuvent apparaître sous la forme de régularités appréhendées comme des règles. La frontière n'est évidemment pas nette et on pourra toujours trouver des cas qui suscitent la controverse.

Ainsi dans les différents exemples de régularité que nous avions commencé à examiner et qui peuvent encore être développés.

Pour essayer de comprendre, comparons cette régularité relative au comportement des commissaires du gouvernement avec une autre, celle que l’on trouve dans ce que l’on appelle une « jurisprudence » du Conseil d’Etat, c'est-à-dire la répétition, dans des cas différents, d'une même signification juridique, d'une même norme.
On constate donc bien dans une jurisprudence une régularité dans l'application d'une signification juridique. .

Mais le cas n’est quand même pas identique avec celui des usages en vigueur au Conseil d’Etat.

D’un côté nous avons un usage assumé et dévoilé, explicite, de l’autre une jurisprudence dont les fondements ne peuvent pas être connus de la même manière.

Mais quelle connaissance avons-nous exactement de ces régularités ?

Celle que nous en donne à la fois une éventuelle étude statistique qui montrerait en effet la répétition de l’absence de plus de deux revirements par rôle, celle que nous en offre ceux qui exhibent cet usage et qui le façonnent, celle du constat de la répétition de la même solution jurisprudentielle.

Imaginons maintenant que l’on découvre un autre exemple de régularité qui ne soit pas façonné explicitement, ni construit dans les décisions du juge, une régularité qui se trouverait par exemple dans l’absence d’arrêt du Conseil d’Etat contenant plus de 25 considérants (au hasard bien sûr).
Exhiber ce fait, cette régularité incontestable reviendrait-il à pouvoir dire qu’il existe une « règle » qui veut que les arrêts du Conseil d’Etat ne font pas, voire ne doivent pas faire, plus de 25 considérants ?
Et si, questionnant les juges administratifs, nous constations qu'ils se révèlent ignorants de cette régularité ?

Pourrions-nous alors qu’il s’agit d’un cas de régularité identique à celui des usages des commissaires du gouvernement en matière de revirement ?

Wittgenstein affronte le problème auquel on touche ici en posant la question de la façon suivante:

« Qu’est-ce que je nomme « la règle d’après laquelle il procède » ? – L’hypothèse qui décrit de façon satisfaisante son usage des mots que nous observons ; ou la règle à laquelle il se réfère au moment de se servir des signes ; ou celle qu’il nous donne en réponse à notre question, quand nous lui demandons quelle est sa règle ? »

A la lumière de ce texte, on pourrait se demander quelle est la règle d’après laquelle un commissaire du gouvernement procède lorsqu’il « s’interdit » de présenter plus de deux propositions de revirement de jurisprudence par rôle, quelle est la règle d’après laquelle il procède lorsqu’il estime ne pas pouvoir proposer un revirement à la même formation avant qu’une dizaine d’années se soit écoulée depuis la première solution, quelle est la règle d’après laquelle il procède lorsqu’il répète sa solution jurisprudentielle, quelle est la règle d’après laquelle procède le Conseil d’Etat lorsqu’il ne rédige aucun arrêt de plus de 25 considérants.
Mais dans ce dernier cas, on se rend tout de suite compte que la formulation "la règle selon laquelle il procède" est plus ambigue et ceci du fait que le juge n'a pas conscience d'être en train d'agir selon une règle, qui se révèlerait dans cette régularité.

Et on arrive ici à un point important : en effet toute régularité constatée peut-elle être comprise, décrite, comme le résultat d'un comportement qui peut être rapporté à une règle? Y a-t-il même besoin d'un appel à une notion de règle pour pouvoir décrire et comprendre cette régularité?

On pourrait trouver des raisons au fait que les arrêts du CE ne dépassent jamais 25 considérants : nécessité de clarté, d'efficacité, tradition de concision...

Mais ce qui est intéressant c'est que l'acteur concerné n'a pas de connaissance de la régularité en question, il ne la maîtrise pas comme il maîtrise une jurisprudence ou une pratique interne à son fonctionnement de juridiction. Elle paraît étrangère à sa volonté et donc on accepterait plus difficilement de dire qu'il y a là "application" d'une règle. Mais cela n'empêche pas de dire qu'il y a bien un phénomène de régularité qui peut être expliqué : ce qui peut changer c'est la nature de l'explication selon que l'on voudra essayer de relier le comportement du CE à quelque chose d'extérieur à lui et qui le contraint, ou le dirige (et qui est à l'origine de la régularité), ou que l'on essaiera juste de décrire la régularité en question, du fait de l'absence de consicence du CE de l'existence de cette régularité , et on dira alors qu'il s'agit de ce qu’il vaut mieux appeler une loi scientifique découverte après une étude qui implique une certaine démarche, une certaine enquête et l’usage de certaines techniques (le recueil de données et leur traitement statistique).
Il paraît alors absurde en effet de s’interroger dans ce cas sur la question : les conseillers d’Etat sont-ils contraints ou obéissent-t-ils à une règle juridique.

Mais on peut remarquer que, en réalité, la frontière avec le cas du nombre de revirements proposés par rôle au CE n'est pas si facile à délimiter. En effet, un commissaire du gouvernement pourrait très bien avoir "intégré" cette nécessité de ne pas proposer plus de deux revirements sans en avoir du tout conscience et sans être capable de le formuler explicitement. Il aurait incorporé un usage qui rendrait sa conduite conforme à ce que l'on attend d'un commissaire du gouvernement au Conseil d'Etat.

En revanche, le cas d'une jurisprudence établie semble différent des deux cas en question car apparaît ici la nécessité de la conscience du juge pour pouvoir dire qu'il agit conformément à la jurisprudence antérieure. Un juge sait nécessairement qu'il applique une jurisprudence, une règle juridique préalablement fixée, alors qu'il ne sait pas nécessairement qu'il agit selon la règle des deux revirements ou celle des 25 considérants. Les cas sont différents pourtant il semble qu'on pourrait essayer de dire qu'il y a là quelque chose de préétabli qui guide le juge vers un certain comportement et que celui-ci qui peut être décrit en termes de conformité avec une régularité antérieurement établie.

En fait il se pourrait qu'il soit effectivement très difficile de faire réellement et définitivement la différence entre ces cas de régularité et que, en tout cas, le critère ne puisse pas être celui de la conscience des conseilllers d'Etat d'être dans une situation de rapport avec une règle.
Comme le dit très bien Pierre Bourdieu,

« faire de la régularité, c’est-à-dire de ce qui se produit avec une certaine fréquence, statistiquement mesurable, le produit du règlement consciemment édicté et consciemment respecté, ou de la régulation inconsciente d’une mystérieuse mécanique cérébrale et/ou sociale, c’est glisser du modèle de la réalité à la réalité du modèle » (Bourdieu, Esquisse d’une théorie de la pratique, Le Seuil, Points-Essais, 2000, p. 253).

Et, toujours selon le sociologue français,

« le paralogisme qui est à la racine du juridisme, cette sorte d’artificialisme social, consiste à placer implicitement dans la conscience des agents singuliers la connaissance théorique qui ne peut être construite que contre cette expérience ou, en d’autres termes, à conférer la valeur d’une description anthropologique au modèle théorique construit pour rendre raison des pratiques. La théorie de l'action comme simple exécution du modèle (au double sens de norme et de construction scientifique) n'est qu'un exemple parmi d'autre de l'anthropologie imaginaire qu'engendre l'objectivisme lorsque, donnant, comme dit Marx, "les choses de la logique pour la logique des choses", il fait du sens objectif des pratiques ou des oeuvres la fin subjective de l'action des producteurs de ces pratiques ou de ces oeuvres, avec son impossible homo economicus soumettant ses décisions au calcul rationnel, ses acteurs exécutant des rôles ou agissant conformément à des modèles ou ses locuteurs choisissant entre des phénomènes », (Ibid., p. 255).

Ce que veut dire ici Bourdieu est qu'il faut toujours prendre garde à ne pas faire du modèle théorique du comportement d'un agent la raison effective (réelle?) et consciente de son comportement. Les conseilllers d'Etat peuvent être décrits comme agissant dans un certain rapport à une règle qui dirige leur action, sans qu'il soient effectivement conscients de l'être, et cette consicence n'est d'ailleurs pas indispensable pour qu'ils aient bien un comportement qui entre dans un certain rapport avec une règle juridique, mais qui n'est pas uniquement un rapport conscient et volontaire de "respect" ou d'"application" d'un commandement préétabli.

Bien sûr, arrivé à ce moment de la lecture vient la question, inévitable dans le domaine de la théorie du droit : à quoi tout cela mène-t-il?

A travers le dégradé de cas dans lesquels on peut, ou pourrait, accepter de dire qu'une règle (juridique) est impliquée se dessine également un choix quant à l'étendue de l'objet étudié par la sience du droit, c'est-à-dire qu'est simultanément en jeu une question de méthodologie.

La question sur la régularité peut ainsi déboucher sur une interrogation plus large sur la notion de normativité juridique, si l'on voit celle-ci comme le critère d'identification des activités auxquelles se rapportent le travail des juristes, praticiens et commentateurs.

Ainsi, peut-on parler de « normes » et de « normativité juridique » en visant à la fois des cas concrets d’usage des textes juridiques, des pratiques qui se réfèrent à de tels textes, des cas de constructions jurisprudentielles répétées et des phénomènes de répétition ignorés même de ceux qui les produisent (les quatre cas qui forment notre dégradé de régularité)?

Bien sûr, ceci interroge ce que l’on nomme la normativité, mais si l’on accepte qu’il s’agit d’un concept doctrinal construit, il faut voir s'il l’est en référence à des éléments communs identifiables dans un objet commun, qui pourrait dépasser le strict droit positif au sens actuel du terme.
On présente traditionnellement avec Kelsen la norme comme la signification objective d’un acte de volonté, définition qui peut être celle d'ailleurs de tout le positivisme au sens le plus large du terme.

Mais rien dans cette définition n'oblige à voir cet acte de volonté uniquement comme quelque chose dont l’auteur de l’acte en question aurait effectivement conscience et dont il pourrait rendre compte objectivement.
Je peux très bien en agissant, produire de la régularité, c’est-à-dire, en fait, juste agir de façon répétée, sans le savoir, sans en avoir le savoir. Et cette régularité, inscrite dans un cadre qui exige un raisonnement spécifiquement juridique, peut être à la fois le produit de mon ajustement à une pratique et aussi participer à sa normativité, c'est-à-dire à son effacité et à sa justification.
Je peux donc bien produire de la normativité sans le savoir également, sans appel conscient et explicite à une règle ou une norme. Si quelqu’un, se référant à ma conduite que je peux plus ou moins (bien) consciemment décrire, agissait de la même façon et s’y croyait tenu, alors pourquoi ne s’agirait-il pas d’une norme également ?
Pourquoi ne pas dire alors qu’il y a de la normativité juridique dans l’absence d’arrêts du Conseil d’Etat de plus de 25 considérants (cas le plus poussé de notre dégradé, et donc le moins facilement acceptable dans le cadre de cette question)?

Pas au sens où le Conseil obéirait ou serait contraint par une règle juridique, mais au sens où il s’agit d’un phénomène dans lequel est impliqué une Institution qui produit un discours spécifiquement juridique, et d’un phénomène caractérisé par le fait que les arrêts de cette institution ne dépassent pas 25 considérants.

La question est alors de savoir comment, avec quelle méthode et pour quelles conséquences j'accède à la connaissance de ce phénomène et si j'accepte de l'intégrer dans mon objet d'étude juridique .

Et là, à nouveau, vous êtes en droit de vous demander à quoi tout cela a mené. Un indice : Où est passé la notion de validité?

A suivre...