L'intuition à l'origine de l'expérience : il y a quelque chose de bizarre, d'inconfortable au royaume de la normativité juridique contemporaine.

Contexte de l'expérience : une crise de foi réaliste (de l'interprétation) et positiviste, et par là une forte envie d'en découdre avec la validité spécifiquement attachée au droit dit positif, celle qui permet de le définir en l'identifiant comme un objet spécifique mais empêche de faire se rejoindre et communiquer différentes approches du droit.

Prétexte de l'expérience : voir si une thèse de droit, qui à affaire aux normes juridiques valides, n'est pas validée de façon relativement identique à ce dont elle traite. Si cela s'avérait être le cas un rapprochement intéressant aurait été effectué entre le droit dit positif et la science du droit, voire la dogmatique. Question : à quel prix, et accepterait-on de le payer?

Pour se demander si la thèse est une norme juridique, partons de la définition de celle-ci la plus répandue au point d'être celle qui paraît naturelle, celle de Kelsen. Si la thèse est une norme juridique au sens de Kelsen, elle doit être, comme la norme, la signification objective d’un acte de volonté dans le système juridique, c’est à dire qu'elle doit entrer dans les critères de la validité, condition d’existence spécifique de la norme.

Elle doit donc faire partie du système juridique, être produite par une autorité habilitée (ce qui est en un certain sens la même chose) et être dans un état ou une relation (de conformité) avec une ou plusieurs normes juridiques (supérieures).

Un problème surgit immédiatement : le terme « juridique » attaché à la thèse comme norme.

L’expérience risque d’échouer dès le début par sa faute. Décidons donc de l'écarter pour l’instant.

Voyons alors dans un premier temps si la thèse peut être simplement une norme, puis nous verrons ensuite ce que cela implique de dire qu’elle est "juridique".

Notre expérience se décompose donc en deux temps :

-le premier consiste à dire que la thèse peut être décrite, telle qu’elle est, comme une norme;

-le second consiste à lui appliquer le terme "juridique" et voir quels effets cela produit.

Aujourd’hui restons sur cette première étape.

Gardons juste alors les critères d’identification de la norme au sens formel kelsénien, l’appartenance à un système de normes et la conformité avec d’autres normes, supérieures. Supérieures a priori ou supérieures car ce sont celles qui servent à l’évaluation de la conformité, peu importe.

Voyons si on peut plonger la thèse de droit dans le bain de la définition kelsénienne sans provoquer d’explosion ou d'émulsion trop forte (si on se sent l’âme d’un chimiste juridique), ou , dit autrement si l’on peut greffer la thèse sur la normativité kelsénienne (si l’on se sent plus biologiste du droit).

Et nous pouvons alors constater que l’expérience fonctionne :

-il y a bien un acte de volonté, un acte humain qui exprime une volonté de faire une thèse;

-cet acte de volonté émane d'un acteur reconnu comme habilité à produire une « thèse » par des normes déjà en vigueur : le « thésard » ou étudiant inscrit en thèse de doctorat;

-la thèse fait bien partie d’un système de normes préexistantes relatives à la production de ce que l’on appelle une « thèse »: les textes relatifs à l’inscription en thèse, à la conduite de la thèse, à la soutenance…;

-elle est finalement validée au terme d’un processus qui se termine et tourne tout entier autour d’un jugement authentique sur sa conformité avec des normes supérieures (car fondant la validité) et extérieures à elle (les conditions qui pèsent sur la production d’une thèse s’effaçant derrière le jugement du jury de thèse qui reconnaît l’attribution du titre de docteur en droit, ce jury étant donc en un certain sens co-auteur de la thèse comme norme).

Pas d’explosion...pas de rejet...

Affinons l’expérience et voyons si sa qualité de norme serait aussi reconnue par les critères de la théorie réaliste de l’interprétation (française) qui partent de la même définition générale de la norme juridique : la signification d'un acte de volonté objectivé par son insertion dans le système juridique.

Et c’est bien le cas :

La thèse est bien toujours un acte de volonté, qui prend signification de norme par la mise en relation d'énoncés qui forment des justifications (c'est le contenu de la thèse, fait d'arguments que l'on peut dire pour l'instant assez globalement "justificatifs"), et la thèse peut même être identifiée par ses effets, à la fois dans le système doctrinal évidemment (son système propre de reconnaissance) où elle devient une norme de référence pour d’autres travaux, mais plus largement dans le système juridique au sens strict, le système juridique positif, où elle produit (peut produire) des effets. En effet si un juge la lit et s’en inspire alors un effet juridique positif est produit par l’acte de volonté doctoral en question. C'est là une partie de l'expérience qui sera importante pour la suite.

Premier acquis de l'expérience menée : on a mis en évidence que les critères de validation utilisés pour définir les règles du droit positif au sens strict sont identiques à ceux de la thèse de droit et donc celle-ci est bien une norme dans ce sens là.

Qu’elle soit une norme au sein d’un système, cela semble acquis.

Mais cette norme est-elle juridique ?

La question est plus difficile. On passe alors à la phase active de l’expérimentation.

Car ce qu’il faut rechercher, c’est tout à la fois quelle serait la conséquence sur la notion de thèse de droit de dire qu’il s’agit d’une norme juridique, et quelle serait la conséquence sur la notion de juridicité (que signifie « juridique » au delà du cas de la thèse de droit norme « juridique) si on disait qu’une thèse est une norme juridique ?

Cette identité formelle du processus d’accession à la validité pour la thèse et pour une norme du droit positif pousse bien l'expérimentateur curieux à s’interroger sur leur éléments communs et à essayer de voir ce qui en ferait deux normes juridiques.

Bien sûr il va sans doute falloir distinguer ici validité et validation, validité et normativité. Ou, en ce qui concerne les deux derniers termes, les rapprocher pour n'aboutir qu'à une seule normativité juridique, par le biais d'un processus de validation formellement identique et faisant appel à des éléments et des critères communs.

Il faut avouer, pour la sécurité de tous ceux qui voudraient poursuivre l'expérience, et également pour celle de l'hébergeur et du responsable du site que, à ce moment de l'expérimentation, le risque d'explosion augmente sérieusement, mais on ne fait pas de science sans se soumettre à quelques dangers...(illustration d'une conception héroïque de la philosophie).

Ceux qui contesteront cette expérience ne manqueront pas de dire que la thèse est bien un acte juridique en un sens, mais pas une norme du système du droit positif, ou qu'il n'y a pas de norme ici car pas d'obligation, pas de règle juridique produite, pas de contrainte ni de sanction fondée sur elle, ou qu'elle nest pas elle même une norme qui peut servir de fondement à la validité dautres...et ils menaceront par là notre expérimentation et ses résultats.

Une idée pour poursuivre l'expérience : en engager une seconde, parallèle, sorte de témoin impliqué, et portant sur la qualification de "norme juridique" d'un cours de droit.

Saurons nous alors nous défendre et justifier notre tentative ?

"C'est être superstitieux de mettre son espérance dans les formalités; mais c'est être superbe de ne vouloir s'y soumettre" (Pascal).

A suivre….