Déjà à l'origine l'année dernière d'une fort intéressante Journée sur les enjeux constitutionnels dans l'élection présidentielle, la très active Association des Jeunes Docteurs et Doctorants en Droit public de l'Université Lumière Lyon 2 organise cette année une journée sur le thème passionnant de L'exception en droit. On ne peut que saluer cette initiative qui participe à faire vivre et à dynamiser la recherche doctorale française. Cliquez sur Programme pour le détail de la Journée.

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J'essayais de boucler cette semaine un billet sur la difficulté à trouver le fondement d'une décision dans un texte juridique et illustrer ainsi un certain type de démarche suivie par le juge (constitutionnel notamment) pour aboutir à une décision justifiée, en comblant le saut qui peut paraître arbitraire ou injustifiable entre le texte et son application. Le but était d'appliquer cette réflexion à la décision récente du conseil sur la rétention de sûreté. Mais en rédigeant ce billet, je me suis souvenu avoir écrit un texte qui visait à confronter, dans l'optique de la question du passage du texte à la norme, la théorie réaliste de l'interprétation avec les idées défendues par un théoricien du droit allemand, Friedrich Müller, dont les travaux ont commencé à être traduits et présentés par Olivier Jouanjan (F. Müller, Discours de la méthode juridique , PUF, 1996). Un ouvrage sur la théorie structurante écrit par Olivier Jouanjan avec Friedrich Müller, Avant dire droit , devant également bientôt sortir aux Presses universitaires Laval (Québec), je mets ce texte écrit en 2001 en ligne, histoire d'ouvrir le débat sur les idées de cette théorie structurante du droit défendue par Müller, idées certes théoriques mais à visées assurément pratiques. J'essaierai de les illustrer dans le futur billet sur le raisonnement du Conseil sur la rétention de sûreté.

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« Considérant, en quatrième lieu, que, l'emploi du présent de l'indicatif ayant valeur impérative, la substitution du présent de l'indicatif à une rédaction formulée en termes d'obligation ne retire pas aux dispositions du nouveau code du travail leur caractère impératif ». (Décision du Conseil constitutionnel du 17 janvier 2008, 2007-561 DC, cons. n° 17).

Dans cette décision, portant sur la loi ratifiant l'ordonnance 2007-329 relative au code du travail, le Conseil nous apprend (confirme ?) donc que lorsqu’un texte est rédigé dans la forme « l’employeur informe le salarié », il faut y lire l’équivalent d'un commandement qui exprime qu'il est impératif (obligatoire, au sens fort du terme) pour l'employeur d'informer le salarié, c'est-à-dire que "l'employeur doit (impérativement) informer le salarié".

L’affaire serait donc entendue. La rédaction d’un texte juridique, en usant de l’indicatif, obligerait à voir dans l’énoncé en question un énoncé de type impératif.

L’indicatif « vaut » donc impératif.

Mais peut-on croire le Conseil constitutionnel?

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Joseph RAZ, né en 1939, est professeur à Oxford et à la Columbia University Law School. Elève de H. L. A. Hart il s'inscrit dans le courant dit positiviste et essaye, à travers cette posture théorique, d'articuler une réflexion sur le droit, défini comme un ensemble de normes conçues comme des raisons pour l'action ,avec une réflexion sur l'autorité du droit et son rapport avec les valeurs. Le philosophe-théoricien du droit, dont les travaux sont peu connus car, je crois, pas traduits en français, met à disposition des internautes amateurs de réflexion sur le droit un grand nombre de textes sur son très riche site personnel .

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Second volet d'interrogations sur la règle et la régularité, cette note poursuit une réflexion sur ce que c'est qu' agir conformément au droit, c'est-à-dire sur ce que c'est que se comporter dans un certain rapport aux règles juridiques. Ou autrement dit, quel sens je (on) donne à mes (des) actes en les mettant en rapport avec une règle juridique? Tout ceci est bien sûr également une façon de disserter sur la (notre) liberté, ou plutôt (notre) l'autonomie, individuelle à travers le prisme du vocabulaire juridique. Les prochains volets essaieront de s'attaquer à ce qu'est la conformité juridique et donc de voir en quoi il est nécessaire de se méfier de la notion d'interprétation.

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Pour des raisons diverses et variées ce blog s'est quelque peu tari pendant quelques semaines. Allègement d'emploi du temps et bonnes résolutions aidant il se remet en ligne, si je puis dire, et repart de plus belle dans une nouvelle présentation et avec différentes notes à venir durant les prochaines semaines, dont l'une consacrée à la récurrente et lancinante question de l'utilité de la théorie du droit. Mais la première note de l'année nous permettra de prolonger encore un peu cette période si particulière de Noël qui s'achève. La période des fêtes amène en effet volontiers à s’interroger, et ce n’est pas le moins étonnant de ses effets, sur des questions philosophiques essentielles. La première d’entre elles (la seule ?) concerne l’un des personnages primordial de cette période féerique, j’ai nommé bien sûr le Père Noël lui-même. J’aimerais montrer, dans cette brève note, qu’à travers un débat théorique difficile entre deux grands juristes se joue peut être aussi, comme en parallèle, une question essentielle, celle de l’existence du Père Noël.

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Dans un article maintenant un peu ancien, Bruno Genevois, Conseiller d’Etat, ancien commissaire du gouvernement, présentait ce qu’il nommait des « usages » de la pratique des commissaires du gouvernement relatifs au bon usage du revirement de jurisprudence ("Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux ou la strétégie de la persuasion, RFDA 2001, p. 1207 et ss).
Cet article était très intéressant par ce qu'il révélait et les questions qu'il posait pratiquement, mais qui amènent encore à des interrogations plus générales.

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Cette note est inspirée par le billet du Pr Rolin sur le « nationalisme » du Conseil d’Etat qui transparaîtrait dans les propos du Vice-Président de cette noble institution devant la « Commission Balladur » consacrés au contrôle de constitutionnalité de la loi. Et particulièrement par les remarques critiques suivantes du Pr,

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Richard Rorty, philosophe américain, est décédé le 8 juin dernier. Sa philosophie, rattachée au courant du pragmatisme, constamment en débat avec les grandes pensées philosophiques passées et contemporaines, américaines ou continentales, peut se révéler passionnante pour éclairer différents débats actuels dans la doctrine juridique et dans le domaine de la théorie du droit.

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